Wouter Antonisse
Als ondernemer structureert u uw activiteiten zo goed mogelijk, en probeert u de risico’s van het ondernemen zo veel mogelijk te beperken. De beperking van de risico’s vindt veelal plaats door de activiteiten over verschillende vennootschappen te verdelen. Uw financier heeft daarbij een tegenstrijdig belang, die wil zoveel mogelijk zekerheden.
Het is dan ook gebruikelijk dat bij financieringen van groepsvennootschappen, alle andere groepsvennootschappen ‘meetekenen’, een garantstelling afgeven. Zonder deze garantstelling, is een bank veelal niet bereid om een financiering te verstrekken, of wordt een financiering slechts verstrekt onder andere condities. Kortom, een heel gebruikelijke situatie, en omdat het tussen onafhankelijke partijen wordt afgesproken, zakelijk. Of toch niet?
De fiscus, en naar blijkt ook de hoogste belastingrechter, kijken hier soms heel anders tegenaan, getuige een arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013. In deze procedure is belanghebbende, X B.V., onderdeel van een groep. Aan het hoofd van deze groep staat Y B.V. Een consortium van banken verstrekt een kredietfaciliteit aan Y B.V., ten gunste van de gehele groep. Alle vennootschappen binnen de groep hebben zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het gehele bedrag van de kredietfaciliteit. Zij kregen daarvoor geen vergoeding. Kenmerken van de faciliteit zijn:
X bv neemt samen met andere groepsvennootschappen van het concern deel aan het kredietarrangement;
X bv stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle vorderingen van de kredietcrediteuren op die groepsvennootschappen; en
regresvorderingen worden niet opgeëist zolang niet de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld is voldaan
Na verloop van tijd kwam de groep in financiële problemen en beëindigde de bank de kredietfaciliteit. X B.V. werd vervolgens aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 5 miljoen, en wilde dit bedrag aftrekken van haar winst bij gebrek aan verhaalbaarheid van de regresvorderingen op de andere groepsvennootschappen.
De Hoge Raad beslist, net zoals Hof Arnhem, dat de afwaardering van € 5 miljoen fiscaal niet aftrekbaar is omdat sprake is van een onzakelijk risico. Volgens de Hoge Raad aanvaardt X B.V. een risico dat hoger is dan het risico dat zou bestaan bij het zelfstandig aangaan van de schulden, zodat de uitgaven gedaan vanwege de garantstelling niet ten laste van de winst mogen worden gebracht. X B.V. loopt door de garantstelling een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en heeft dit risico vanwege ‘aandeelhoudersmotieven’ aanvaard.
Opvallend is dat de omstandigheid, dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft zoals bijvoorbeeld een lager rentepercentage, (welke voordelen voor de verschillende vennootschappen gewoon belastbare winst vormt), niet van belang is.
Dit arrest is er één in een reeks van arresten over de zakelijkheid van leningen en de fiscale gevolgen daarvan; de zakelijkheid van leningen begint daarnaast meer en meer een aandachtspunt van de belastingdienst te worden. Een fiscale analyse van uw financieringen, zowel interne (binnen de groep) als externe (van derden), lijkt dan ook steeds belangrijker te worden.
